Commande publique : audition de Christian Vigouroux

C'est bon, ça va 35. C'est bon pour vous ? Oui.

Parfait. Chers collègues, nous achevons nos travaux de la journée en examinant un aspect du champ de notre commission d'enquête qui fait toujours réagir vivement les pouvoirs adjudicateurs, en particulier les collectivités locales, celui du risque pénal lié au délit dit de favoritisme ou selon l'article 432-14 du code pénal, je cite, d'octroit d'un avantage injustifié dans le cadre d'une procédure de commande publique. Il est sanctionné de 2 ans d'emprisonnement et d'une amende de 200000 € et s'accompagne souvent d'une peine complémentaire d'inéligibilité.

L'objet de notre commission d'enquête n'est pas de remettre en cause évidemment le principe même d'un encadrement juridique rigoureux de la commande publique au vu en particulier de ces enjeux financiers. Toutefois, nous avons au fil de nos auditions constaté que ce risque pénal, tel qu'il est perçu par les élus et les acheteurs, est un facteur d'inhibition des initiatives innovantes et de l'adoption de techniques permettant d'améliorer la performance des achats. Cela nous a été dit et redit à de très nombreuses reprises par l'ensemble des représentants des acheteurs publics.

C'est dans ce contexte que le Premier ministre avait confié en mars 2024 une mission de réflexion plus générale à monsieur Christian Vigourou. président de section honoraire au Conseil d'État afin d'évaluer comment lever les freins à l'action publique lié à cette situation et de faire évoluer le régime de responsabilité pénale des élus toujours au service de l'intérêt général. Le délit favoritisme a bien fait l'objet d'un examen minutieux dans le cadre de ces travaux.

Pour échanger avec nous à ce sujet, nous recevons donc monsieur Christian Vigourou qui a remis son rapport le 13 mars dernier accompagné de monsieur Floriant Roussell, maître des requêtes au Conseil d'État et rapporteur général de la mission. Je vous informe que cette audition sera diffusée en direct sur le site du Sénat et fera l'objet d'un compte-rendu publié. Je vous rappelle également qu'un faux témoignage devant notre commission d'enquête sera passible des peines prévues aux articles 434-13, 434-14 et 434-15 du code pénal, soit 75000 € d'amende et jusqu'à 5 ans d'emprisonnement, voire 7 ans en fonction des circonstances.

Je vous invite donc à prêter serment de dire toute la vérité, rien que la vérité. Veuillez s'il vous plaît tous les deux si vous avez tous les deux vocations à intervenir appuyez sur le bouton de vos micros droite et dire je le jure. Monsieur présidentoriser une remarque préable.

Oui oui bien sûr. Allez-y. Oui le c'est bon.

D'une part, je suis venu non pas avec monsieur Florient Roussell, rapporteur, mais monsieur Divier Guérin, président honoraire de la chambre de la non mais de la chambre criminelle de la Cour de Cassation qui a bien voulu faire tandem avec moi pour ce rapport. Il y avait le Conseil d'État et la Cour de cassation. Florient Roussell ne pouvait pas venir ce soir.

Et deuxièmement, euh vous me flattez en m'invitant à prêter serment de dire la vérité. Euh je je j'aimerais bien que notre rapport euh soit la vérité, mais je ne le prétends pas. Je vous remercie pour euh ces ces précisions.

Je vous informe donc euh que cette audition sera diffusée comme je vous le disais en direct, fera l'objet d'un compte-rendu publié. Il va de soi évidemment que les rapports présentés en l'occurrence ne revêtent pas de caractère de de vérité absolue. Cela va de soi, mais les propos que vous pourrez tenir au regard de fait vérifiable, vérifiés par les uns et par les autres auront vocation à nourrir évidemment nos conclusions, celles que nous remettrons d'ici la fin du mois de juin ou le début du mois de juillet.

Donc je vous demanderai s'il vous plaît tous les deux si vous avez euh bien vocation à intervenir tous les deux à lever la main droite, appuyer sur le bouton de vos micros et à dire "Je le jure." Je le jure. Je le jure.

Merci à tous les deux. Au cours de nos travaux, l'ensemble de nos interlocuteurs a souligné la frilosité des acheteurs publics qui, conscient de ce risque pénal qui ne donne pourtant pas lieu à un contentieux de masse, chercherait à s'en préserver en prenant des précautions extrêmes et en privilégiant la sécurisation juridique des procédures d'achat à l'innovation. Comment l'expliquez-vous ?

La France est-elle bien le seul pays de l'Union européenne à sanctionner pénalement des infractions aux règles de la commande publique ? Dans votre rapport, vous appelez, je cite, à revoir les éléments constitutifs du délit de favoritisme. Pouvez-vous nous faire part de votre analyse à ce sujet et des constats que vous avez produit durant vos travaux ?

Un autre élément particulièrement critiqué de ce délit est l'absence de prise en compte par le juge de l'intention de son auteur. Le délit est en effet constitué dès qu'un acte contraire à la réglementation de la commande publique qui est malgré tout complexe et commis. La bonne foi ou l'urgence ne sont pas prises en compte et sont traitées de la même façon qu'un acte frauduleux.

Vous invitez dans votre rapport, je cite, à mieux affirmer l'élément intentionnel du délite favoritisme sous la forme d'une piste de réflexion et non d'une recommandation. Pourquoi cette nuance ? Je vous laisse donc la parole pour un propinaire d'une dizaine de minutes.

Ensuite, monsieur le rapporteur et les collègues membres de la commission d'enquête pourront vous poser des questions plus précises. Je vous remercie. Merci monsieur le président.

Ce rapport a été commandé par le premier ministre et remis à un autre premier ministre. Il a été l'objet d'un réflexion collective puisque ont bien voulu m'accompagner monsieur le président Guérin donc que j'ai présenté tout à l'heure et mon collègue du conseil d'État Florent Roussel et les gouvernements avaient mis à notre disposition deux responsables de l'inspection générale de l'administration du ministère de l'intérieur et de l'inspection générale de la justice. Je dis un mot sur le rapport.

Il a pour objet de sécuriser l'action publique. C'était ça la commande. Plus que les personnes elles-mêmes.

Ce qui nous intéresse, c'est que l'action publique puisse s'épanouir dans l'intérêt général et qu'elle ne soit pas bornée, retardée, intimidée par une mauvaise compréhension du risque pénal. L'abstention et le précautionnisme sont mauvais pour l'intérêt général qui a été notre guide. Pour bien comprendre le rapport, c'est la recherche d'une crête, d'une ligne de crête entre la nécessaire répression des improbités et c'est pour ça que nous touchons pas volontairement dans le rapport à la corruption ou détournement de fonds parce que être acheté, que l'on soit fonctionnaire ou élu, je suis peut-être un peu déçu au bout de 40 ans de de Conseil d'État de jamais avoir fait l'objet d'une tentative de corruption.

Ça ça jetterait un doute sur l'importance de mes fonctions. Alors que dans des fonctions extérieures en responsabilité auprès de ministres euh c'était à profusion les les demandes. Donc la corruption, le détournement de fond, nous n'y touchons pas et nous essayons de tenir la la ligne entre les deux.

Deuxièmement, nous pensons que dans l'action administrative, la première question, c'est la légalité avant la pénalisation. Et donc la sanction normale d'un mauvais comportement administratif, c'est l'annulation de l'acte, c'est le le l'injonction faite à l'administration, c'est la responsabilité administrative. Notre pays connaît à tort ou à raison, mais c'est ainsi à raison à mon sens, une justice administrative et une justice judiciaire.

Elle est faite pour ça. C'est pas pour ça que le pénal ne peut pas frapper des des fonctionnaires ou des élus, mais nous n'oublions pas jamais le la légalité. Et quand le conseil d'État le 31 décembre 2024 juge que un gendarme qui n'a pas immobilisé le véhicule d'une personne manifestement ivre et qui dans cette mesure a commis une erreur d'appréciation, la personn va causer un accident et bien il l'état va être responsable qui ce qui se retourne contre le gendarme mais le gendarme n'a pas été incriminé pénalement.

Il faut savoir jouer de du premier degré qui est la légalité. Ensuite, je dirais que nous proposons euh de nous intéresser aux responsables locaux. Vous ne trouverez pas dans le rapport de théorie sur la Cour de justice de la République qui n'est pas étrangère à ce dont vous avez parlé, monsieur le président, mais nous nous intéressons aux élus locaux, aux exécutifs départementaux, régionaux, communaux, aux préfets, aux directeurs départementaux.

On aurait pu étendre notre chambre. Enfin, nous sommes concentrés là-dessus. Quatrièmement, le rapport se présente plutôt sous la forme d'une boîte à outils que nous proposons aux autorités politiques.

Nous sommes pas une autorité politique, nous sommes qu'un un un comité d'experts qui fait des propositions et la la responsabilité politique prendra ou ne prendra pas. Euh je pourrais y revenir. J'ai accepté cette mission parce que moi-même j'ai connu euh des incidents ayant trait à la commande publique.

Je pourrais donner des exemples des des des mises en accusation justifiées ou des mises en accusation injustifiées. Et ça m'a aussi inspiré pour les propositions de ce rapport. Deuxièmement, après la la présentation rapide de ce rapport qui nous a amené à rencontrer beaucoup d'élus et de fonctionnaires, nous avons une conception de la probité qui est euh la considérant comme absolument nécessaire mais qui n'est pas destiné à paralyser l'action.

Pour moi, une décision du Conseil d'État symbolique illustre la ligne de notre rapport. 9 mai 2012, commune de Saint-Mord défaussé numéro 355 756 marché de bordure de trottoir on ne peut plus classique à Saint-M chefs d'entreprise a une bonne relation ou bien tout honneur d'amitié enfin de relation sociale avec un élu et elle se dit il faut pas que je sois en conflit d'intérêt en étant plein dans notre sujet elle le déclare donc à la au comité de pouvoir voir adjudicateur de la la mairie et la mairie l'exclut. Alors, c'est typiquement le genre de choses que nous traitons dans notre rapport une probité exigeante mais pas de probité aveugle.

Et le Conseil d'État a donné raison à la l'entrepreneuse en disant c'est quand même un comble. Elle elle veut que ce soit clair. Elle ne elle n'a aucun mauvais comportement. elle a le droit de vendre ses bordures de trottoir.

Donc c'est peut-être anecdotique, pour moi, ça n'est pas du tout. Et enfin, la conception de la probité que j'ai essayé de mettre dans ce rapport, elle est éclairée par un passage de Jules Romain des des hommes de bonne volonté sur le contrôleur Cornabuf. Le contrôleur Cornabuf euh est chargé de contrôler les marchés pendant la guerre de 14 de grenades à euh à l'armée et il a décidé de prendre un centime sur chaque grenade.

Et alors ça se fait proprement, ça ça tourne et alors ce qui est très intéressant parce que on voit la difficulté d'appliquer la probité. Jules Romain explique que le monsieur Cornabov se trouvait incorruptible parce qu'une fois le centime pris sur chaque grenade, il exigeait des prix bas, il contrôlait et tout, il défendait les intérêts de la collectivité. Alors, était-il honnête puisqu'il arrivait à des prix plus bas que s'il n'était il n'était pas intervenu ou bien est-ce qu'il était corrompu en prenant son petit centime tranquillement sur chaque Bon, je recommanderais à beaucoup de responsables publics de relire Jules Romain.

Troisièmement, après le rapport et la conception de de la commande publique, un mot sur justement la commande publique. Nous ne perdons jamais de vue le code de commande publique L3 sur les grands principes d'égalité de traitement. Nous avons des développements dans le rapport sur l'égalité.

Aucune des mesures que nous ne que nous prenons ne peut être contraire à l'égalité. parce que on a pensé évidemment en commençant de prendre des dispositions sur les élus locaux et les fonctionnaires pour les exonérer. Et pourquoi ne pas exonérer le chef d'entreprise privé qui se bat avec sa clientèle et donc nous notre champ d'action est généralement le le le grand public, sauf quand le code pénal prévoit des dispositions propres au décideurs publics responsables, élus, fonctionnaires.

Quand le code pénal lui-même fait une catégorie particulière de de des fonctionnaires et avec des infractions propres comme le favoritisme, là on peut essayer de de traiter les choses spécifiquement parce que c'est admis. Je sa pas si je suis clair dans mon expression, nous avons toujours fait attention à ce que euh nous ne proposions jamais de mesures dont la spécificité sur les décisions publics ne se justifierait pas. On va je vous citerai des exemples sur les articles 122 et suivants du code pénal parce que ce que je dis est très concret.

Donc dans notre rapport, vous trouverez généralement des mesures qui s'appliquent au décideur public, mais euh il y en a certaines qui peuvent s'appliquer à tous les citoyens et au contraire, il y en a qui s'appliquent à certains décideurs publics, par exemple sur la dérogation des préfets qui étit demandé et j'étais entendu par vos collègues de la commission qui s'intéressaient à la dérogation des préfets. Alors voilà ce que je voulais vous dire sur la la commande publique. Elle doit être sanctionnée.

La règle sur la commande publique, elle peut l'être de différentes façons. Premièrement à notre sens par le juge administratif, le recours pour excès de pouvoir et les recours contractuels quand ils sont prévus par le code de justice administrative comme le référé précontractuel par exemple. euh les les grands déséquilibres sur les marchés, par exemple avec le dernier rapport de la Cour des comptes de de décembre 2024, mais en garde sur les déséquilibres au détriment de la collectivité publique dans certains marchés où le délégataire se s'entoure de garantie tel que dès qu'il y a un déficit, la collectivité doit payer.

Alors que si ça marche bien et si le délégataire fait ses affaires, jamais la collectivité n'aura de surplus. Donc ça nous le prenons en compte toujours sur une logique de de d'égalité et de légalité. Donc en premier lieu, on se retourne sur le contrôle de l'égalité ou le recours des associations, y compris quelque fois des recours d'une minorité au sein d'un conseil élu ou de de tel ou tel organisme qui a un intérêt pour agir.

Deuxièmement, il y a des faits punissables par la responsabilité financière. Alors il se trouve que on voit aujourd'hui que la responsabilité financière de l'ordonnance de 2022 inquiète beaucoup les les différents les différentes parties à l'action. Je vois dans le journal des maires récemment tout ça c'est dans les quelques semaines passées responsabilité financière des risques contentieux accru pour les élus où je vois c'est de il y a quelques jours pour les hospitaliers responsabilité financière des gestionnaires publics les directeurs hospitaliers très inquiets.

Alors, nous n'ignorons pas ce fait, même si nous savons que la responsabilité financière, elle n'est fait que pour les cas, elle est elle assez voulu sélective, il faut la violation de la règle, il faut une faute grave et la jurisprudence montre balbuciante mais déjà au début montre que une faute grave, elle atteint un niveau suffisant, elle doit être répétée, systématique et il y a déjà des jurisprudences où on estime que la méconnaissance ne présente pas forcément un caractère infractionnel et puis il faut le préjudice significatif que là aussi qui commence à être à être bordé par les par la règle. Donc la responsabilité financière, nous n'avons pas voulu euh juger la responsabilité financière alors qu'elle est en en sortie de laboratoire. Donc nous n'avons pas suivi les propositions qui consistaient par exemple à dire massivement le favoritisme, les les infractions à la commande publique.

Basculons ça dans la responsabilité financière. D'une part parce que nous n'étions pas sûr que ça correspondait vraiment à à l'objet de notre mission qui était de stabiliser l'action publique versus les inquiétudes là qui sont exprimées. Et deuxièmement parce que euh le diagnostic est difficile à faire pour l'instant.

Euh pour l'instant les les limitations la sélection qu'impliquait l'ordonnance de 2022, nous ne nous ne sommes pas en état de dire qu'elle n'est pas respecté. Donc nous avons mentionné ce point mais pour le le réserver. Et puis enfin la responsabilité pénale.

Alors euh nous n'oublions pas les grandes affaires type Schuleur Maréchal ou les lycées d'Île-de-France qui avaient finalement abouti à un arrêt du Conseil d'État du 9 mai 2023 après des condamnations pénales où là il s'agissait vraiment de système composés avec des interactions et une volonté de d'un édifice corruptif. Euh les la difficultés aujourd'hui sont euh de nature bien différentes euh et on sent un sens de la nuance chez les juges euh par exemple sur le le la difficulté en commande publique de savoir s'il faut euh repasser en procédure de mise en concurrence lorsqu'il y a un élément neuf. Et je vois par exemple que euh on n'exige pas de repasser en en procédure de mise en concurrence lorsqu'il y a eu cessation d'un contrat de commande publique et reprise par une autre une autre entreprise aux mêmes conditions.

Conseil d'État 8 juin 2000 ou pour une la valeur une modification substantielle de valeur initiale d'une concession euh le qui n'impose pas la remise en concurrence. L'Assemblée nationale a planché là-dessus le 14 mai 2025. Alors, ces points pour vous expliquer un peu comment nous avons raisonné euh au quand nous prenons le le favoritisme qui est une qui fait partie de ces lois euh de circonstances.

Le terme de loi de circonstance n'est pas péjorative dans ma bouche. Rien de péjoratif ne peut porter dès lors qu'il s'agit d'une loi. Mais ça veut dire que c'est directement lié à des circonstances de crise de sur la probité.

Et quand on fait l'histoire des textes 91 93 2013 euh et les suivante, nous nous voyons bien que la loi du 15 septembre 2017, confiance dans la vie publique, nous voyons et c'est pas quelque chose qui est nécessairement positif que les acoûts de la sévérité renforcée pour la lutte antiprobité soient toujours lié à des craches de corruption ou d'incid Président, je préféris qu'on regarde à à tête posé et c'est ce que nous avons essayé de faire. Alors, nous avons dans le droit pénal de fond aborder la prise illégale d'intérêt et le favoritisme. Je me concentre puisque telle était votre question sur le favoritisme.

Euh nous avons fait deux choses sur le favoritim et nous l'avons fait dans d'autres parties du rapport de niveaux de proposition. Nous avons des propositions où nous pensons, nous engageons notre réflexion à nos interlocuteurs en disant ça nous le souhaiterions. Et puis des pistes de réflexion où nous ne nous ne mettons pas tout notre poids dans la proposition parce qu'elle elle nous paraîtrait avoir des effets plus peut-être plus grands que ceux que l'on voudrait.

Elle serait susceptible de faire des allers retour. on s'engagerait d'une très grande sévérité et puis 3 ans après, on s'apercevrait une loi vient en marche arrière. Euh euh donc euh les pistes de réflexion, nous les avons fournis quand même parce que on pourrait faire le saut mais nous ne les ne mettons pas en premier rang.

Pour le favoritisme, la le point important est euh de euh d'exposer que euh il ne doit pas y avoir de pénalisation quand la le risque vécu par le favoritisme est justifié par un intérêt national prépondérant ou En interne, nous avons utilisé la formule de nécessité impérieuse. Euh je vous cite deux exemples qui sont dans le rapport et que j'ai vu de mes propres yeux quand j'étais en en responsabilité de l'administration. Vous construisez un immeuble de bureau pour l'administration.

Vous l'avez bien étudié en fonction des effectifs que vous avez dans l'administration. C'est un immeuble de cinq étages qui va permettre de regrouper des services éparpillés. Donc financièrement et administrativement.

C'est bon. Et puis pendant le temps du chantier qui prend 2 ans, une des nombreuses réformes administratives fait que le service il prend 50 % de personnel en plus. On pourrait donner beaucoup d'exemples parce que la priorité nationale à un moment donné, c'est de renforcer le service.

Le chef de service vient de vous dire, vous êtes gentil avec vos cinq étages, c'est bien, mais il me faudrait se étages, sinon on va de nouveau louer très cher un bâtiment pas loin. Voilà. Alors euh il s'est trouvé qu'un directeur de cabinet de de ministre estime que c'était la bonne solution sans repasser par euh la mise en concurrence de les échafaudages étaient prêts, on n'allait pas s'inviter de remettre en concurrence deenlever les échafaudages pour que le nouveau remette les échafaudages pour faire les deux étages de plus le le retard coût supplémentaire et insatisfaction du service.

Voilà, le directeur de cabinet s'est retrouvé en cours de discipline budgétaire parce qu'il avait non respecté une des règles que le favoritisme sur laquelle il veille avec passion qui est le le le pourcentage de de qui déclenche dans un avenant la remise en concurrence. Je considère que c'est une des très bonnes décisions que j'ai prises en dans l'administration. Je savais que ça n'était pas tout à fait conforme aux règles du marché, mais une nécessité impérieuse.

Et d'ailleurs le patron du service, il y a des gens courageux dans l'administration m'av dit "Si vous êtes attrait devant la conibil budgétaire, permettez-moi de vous accompagner pour témoigner du caractère fondé de l'intérêt public." Voilà. Euh à l'opposé, ça serait visé par notre proposition.

Je sais pas si je suis clair. Je voudrais vous montrer à l'opposé dans le favoritisme ce que nous ne voulons pas euh euh tolérer euh dans un grand marché, le plus gros marché public de l'année, il y a prescription, je peux en parler, du renouvellement des délégations pénitentiaires. Vous savez que les prisons sont c'est mieux que moi que les prisons, l'alimentation, toute une série de services sont délégués aux services privés.

Et là, il y avait un renouvellement de l'ensemble de la délégation au aux entreprises privées pour l'ensemble de la France. Le service compétent divise la France en quatre zones pour qu'il ait différents acteurs et que toute la délégation ne soit pas donnée pour l'ensemble des prisons de France au même opérateur et le marché est lancé. Résultat, pour chaque zone, une entreprise répond.

Il restait plus qu'à demander l'adresse du restaurant où elle s'était réunie pour se partager à toi, telle zone, à tel voilà. Donc le le ministre et son équipe ont demandé à l'inspection des finances de confirmer le diagnostic que nous faisions sur le caractère anormal de de ce de ce partage au bénéfice des entreprises. l'inspection des finances a a a validé l'analyse et le marché a été déclaré infructeux et repris à zéro avec euh changement des des zones euh exigence d'avoir trois candidats par zone et cetera.

Et quelques années après, la Cour des comptes a félicité l'équipe qui avait procédé à ça parce qu'elle avait fait gagner plusieurs dizaines de millions à l'État. Donc il y a des choses absolument insupportables quand il y a système d'organisation de détournement de la de la commande publique et il y a des choses qui ne respectent pas à la lettre la commande publique mais qui peuvent être euh être non pas tolérés mais expliqué et justifié au nom de l'intérêt général et publiquement. Je je me tais après avoir dit que outre ces transformations propres au favoritisme avec en proposition la nécessité impérieuse et en piste de réflexion l'affirmation du caractère délibéré du Dol spécial qui transformerait les l'infraction de favoritisme.

Alors là, nous pensons que si vraiment on faisait le choix de mettre délibéré, l'adjectif délibéré, donc d'exiger la preuve de la conscience et de l'organisation de du des lit de favoritisme, le le l'ensemble du dispositif là basculerait peut-être un peu loin dans la la réduction des capacités à faire respecter la probit. Mais nous nous le mettons en forme de point d'interrogation. Euh je termine en disant que il faut comprendre notre rapport avec ceux qui accompagnent ces proposition sur le favoritisme et sur la prise illégale d'intérêt où nous proposons notamment conformément à ce que le Sénat avait proposé la suppression des conflits d'intérêt enfin en tout cas de la prise illégale d'intérêt pour conflit public parce que le souci électoral d'un maire qui est en même temps conseiller départemental ne nous paraît pas entrer dans la catégorie de ce qu'on a visé par conflit d'intérêt public. d'ailleurs sauvé dans son rapport à l'époque avait déjà euh un peu ouvert cette piste.

Donc tant dans la prise illégale d'intérêt que dans le favoritisme, nous proposons des choses qui si elles étaient reprises transformeraient le paysage. Étant entendu que en même temps nous proposons deux modifications alors là qui s'étendraient à tous et qui dépasseraient le champ spécifique des décideurs publics. Nous proposons de compléter le 1223 du code pénal sur l'erreur de droit lorsque l'administration a pris une position publique et que le fonctionnaire ou l'élu se conforme à cette proposition dans une logique de rescrit, ça réduirait le euh l'incrimination pénale.

Et deuxièmement pour le 1224 aujourd'hui il exonère les actes ont été commandés par l'autorité légitime ce qui vise évidemment l'autorité administrative. Nous élargirions à ce à ce qui a pas été commandé mais ce qui a été autorisé expressément. Alors vous allez me dire vous êtes dans la nuance.

Pas du tout pour ceux qui ont exercé et qui exercent tous les jours qu'ils soient élu ou fonctionnaires des responsabilités. Euh le commandement euh vraiment express et organisé, c'est assez rare, mais la réponse à des sollicitations des subordonnées, c'est très fréquent. Donc là, avec ces deux articles, nous nous rassurerions tout en respectant les grands principes le l'objectif que nous recherchons, sécuriser l'action publique en permettant de punir ceux qui doivent vraiment être punis.

Peut-être le président Guérin veut-il ajouter quelque chose ? Vous avez tout dit ? Peut-être une précision historique.

Mon âge me permet d'avoir connu l'origine de la loi. J'étais à l'époque à la chancellerie en 91 et je dois vous dire que cette incrimination a été faite à des fins utilitaires pour un service du ministère des finances. À l'époque, il y avait une mission interministérielle des marchés publics qui cherchait à obtenir des pouvoirs de police judiciaire.

Et en tant que chancellerie, nous lui avons dit ben la police judiciaire existe, elle est du côté de la gendarmerie et de la police nationale et elle donc elle constate les délits d'escroquerie, d'abus de confiance et cetera. Cassan tienen donc a été imaginé un délit spécial qui est le délit de favoritisme à cette fin à l'époque. Et ce il faut reconnaître que en terme de qualité de la loi quant à sa précision, ce délit est depuis l'origine assez critiquable dans la mesure où il pénalise tout un code et même les dispositions réglementaires de ce code alors qu'en principe les délits sont prévus par la loi elle-même et ne doivent pas déléguer les éléments constitutifs à à au décret.

Enfin, c'est pour vous dire que tout cela nous a permis dans euh sous la présence du président Vigourou de réfléchir sans considérer euh que le délit de favoritisme est été ancré dans la loi sans pouvoir être modifié. Merci monsieur les présidents, monsieur le rapporteur. Moi, je vais profiter que vous êtes là pour extrapoler un peu sur les élus locaux.

Je trouve qu'aujourd'hui tout le respect que je dois quelqu à une forme de justice, quelquefois les locaux sont euh frappé un peu plus que le citoyen normal, ce qui est peut-être logique. Mais j'ai l'exemple par ex locale qui dans ses marchés publics a fait quelques erreurs. Bien sûr, c'est toujours sur une plainte ou un dépôt de l'opposition.

Donc trois erreurs caractéristiques. La première c'est sur les marchés euh chaque année sur de l'entretien dépôt d'entretien de 40000 €. Bien sûr, au bout de 3 ans, on arrive à 120000.

Donc c'est il aurait dû faire un appel d'offre. Malheureusement, c'est une petite commune son sa DGS n'a pas fait la procédure. Donc lui, il a été incriminé.

Il a fait une deuxième erreur, c'est de vouloir faire un chantier d'insertion pour refaire sa marie en chaque année. Une fois la toiture, une fois l'intérieur, donc également illégal. Et puis à marché d'urgence, une sur une d'un avis de tempête son clocher de l'église qui tombe et à 5000 € il prend pas les bâtiments des l'arch bâtiments de France, il prend un architecte qui peut répondre plus vite.

Donc tout ça cumulé, ben bien sûr après en quête, aucun enrichissement personnel marqué sur PV noir sur blanc mais de gens de années inéliggibles. J'aimerais bien qu'on pourrait qu'on puisse mettre à un moment donné le droit à l'erreur du de l'élu parce que normalement si on reprend le les faits, tout ça passe par le contrôle de l'égalité qui lui-même n'a pas fait son travail. Tout ça passe aussi euh peut-être par mes connaissances mais nul ne peut savoir tout ce qui se passe.

Et je pense et je le dis parce que je un autre exemple aussi que quelquefois c'est ces chers payés euh d'une de mes connaissances dès l'instant qu'il y a pas eu d'enregistrement personnel. Est-ce qu'il y aurait pas possible d'avoir un droit à l'exception ? Enfin, au moins le carton jaune en première instance et si recommence carton rouge.

Voyez, c'est ce que je veux dire. Mais là aujourd'hui, je pense que la une certaine forme de justice a la main très lourde sur des les élus locaux. Monsieur Non, non, allez-y, on nous redonnons la parole si vous en êtes d'accord.

Allez-y, monsieur le président. Non, le euh le fractionnement du marché comme la question de l'avenant que j'ai décrite dans mon propos introductif et visé par la FA et visé par tous les pédagogues de la l'égalité. Bon euh il nous semble que avec le le ce que nous disons quand le clocher de l'église tombe ou risque de tomber, ce qui est encore plus angoissant, la notre nécessité impérieuse signifierait quelque chose.

Et dans le chapitre 1er sur la prévention, nous développons nous développons non pas ça serait constitutionnellement délicat de donner un certificat anti incrimination pénale à des décideurs publics. Ça n'existerait pas et ça serait pire que ne rien faire que de donner de faux espoirs. Mais nous développons toute une série de propositions sur les consultations préalables et euh les euh les prises de garantie.

Euh le notariat en France dispose de des des du des crions des centres de documentation régionale qui répondent immédiatement et nous disons que le le l'Allemagne a le Stetbunt qui est une fédération de collectivité territoriale qui donne des avis aussi qui accompagnent les élus. Il nous semble que le on a des marges de progression pour des études préalables, rapide permettant à l'élu ou au fonctionnaires, parce que le préfet est aussi dans les mêmes situations, lui permettant de savoir jusqu'où il peut aller. Alors, je ne détaille pas mais les consultations préalables, y compris une consultation de de la FA ou du tribunal administratif, nous appelons de nos vœux un changement de de rythme dans ces possibilités offertes pour faire quelques études. il y a quelques années, ministère de l'intérieur donnait au préfet une dotation pour des consultations d'avocats spécialisés en matière de contrôle de l'égalité et cetera, par exemple, sur un cas comme ce que vous avez cité, monsieur le rapporteur.

Euh ça s'est un peu perdu. Je pense que nos administrations, soit d'État, soit de collectivité locale doivent retrouver le comme le font les entrepreneurs privés qui sont qui sont accompagnés de de conseil avant des décisions importantes. Euh alors euh doivent retrouver ces pisteslà.

Je sais bien que pour les collectivités, puisque c'était ça votre la base de votre question, monsieur rapporteur, il y a des collectivités qui ont pas les moyens. Bon, mais là, nous développons aussi sur les centres de gestion. Il y a certainement des possibilités de de mutualiser une capacité de réponse rapide euh pour dire à l'élu puisque c'était ça votre question, s'il est en rouge, orange ou vert.

Vous intervenez ? Oui, je je crois que l'examen de la proposition numéro 10 du rapport, l'examen pour être pas assez précis répond en partie seulement en partie à votre question. Il il est proposé en particulier d'ajouter le mot intentionnellement.

Actuellement au fond pourrait être incriminé aussi celui qui a par négligence hein et le fait de rajouter ainsi que proposé dans le rapport les mots intentionnellement et puis la la phrase le membre de phrase finale à moins que c'est fait n eu pour finalité la réalisation d'un objectif d'intérêt général serait déjà de nature à à resserrer et en tout cas à fournir à l'éluc qui serait inquiété par des poursuites judiciaires. Cela lui fournirait le moyen de d'exper en quelque sorte de de la négligence et de l'absence d'intention. Je je ne dis pas encore une fois que ce texte répond à toutes les préoccupations que vous mettez en avant, mais il serait sur la voie d'un certain progrès, me semble-t-il.

Moi, je souhaitais vous poser deux questions, enfin revenir sur l'une que j'ai pu évoquer dans mon propos introductif, à savoir que donc la France serait le seul pays de l'Union européenne à sanctionner pénalement les infractions aux règles de la commande publique. Est-ce que vous pouvez nous confirmer cette affirmation ? Et la deuxième chose, alors c'est un petit détour peut-être mais malgré tout un sujet qui revient régulièrement dans le cadre des auditions, la fameuse règle des trois devis.

Est-ce qu'aujourd'hui vous pourriez nous livrer, en particulier, monsieur le président Vigourou, votre regard sur cette préoccupation parce que nous avons eu des témoignages différents, disons-le, sur le sujet. Euh certains euh notamment des élus euh s'interrogeant sur la mise en œuvre effective de cette préconisation, d'autres appréciant plutôt des selon eux des marges euh ou en tout cas des des latitudes offertes euh permettant en réalité à l'acheteur public de s'affranchir ou en tout cas de pouvoir conduire la la procédure de façon beaucoup plus souple. Est-ce que vous pourriez vous nous livrer votre regard et nous en dire davantage ?

Je n'irai pas très loin, monsieur de vous décevoir, monsieur le président, sur l'international, je ne confirmerai pas qu'on est la la seule. Je me c'est un peu comme si vous me demandiez la preuve négative. Euh je me garderai bien.

Euh je pense que en en Grande-Bretagne et en Allemagne notamment, les questions de probité sont vues avec euh une grande rigueur. Donc je ne souscris pas d'après ce que nous avons vu rapidement avec quelques éclairages, mais s'il nous ont pas fait une étude approfondie, je me garderai de de présenter la France comme soumise à un martellement judiciaire. C'est pas ma perception après un an de travail.

Je suis pas sur C'est simplement sur le le fait que ça relevait aussi de la justice pénale. C'était simplement ça. Je portais pas d'autres précé Non mais je réponds bien là-dessus.

Euh je je ne dirais pas que la France est la seule à pénaliser ce type de de si on reprend à commencer par la corruption et pas seulement le favoritisme. L'autre question, je pense que les trois répressions, la légalité, j'en suis sûr parce que je l'ai pratiqué, la responsabilité financière, je l'ai connu comme si j'ose dire client et et et discutant avec mes collègues de la Cour des comptes. Il y a une certaine souplesse.

Je vous ai cité quelques exemples où le juge prend en compte les nécessités fonctionnelles. Et je par rapport à la règle, permettez-moi de mettre entre guillemets la règle des trois de vie. Le le le principe, je l'ai rappelé, c'est pour ça que j'ai cité le les articles préliminaires du code de la commande publique, c'est la la le respect de la concurrence et de l'intérêt public en vue d'une du respect de l'ordre public. jamais oublié ça.

Le code de la commande publique, c'est une un moyen de pratiquer, de faire respecter un certain ordre public qui passe par l'égalité, qui passe par la transparence. Donc je pense pour la légalité et la responsabilité financière que le le la pratique ou la recommandation des trois de vie que vous avez cité ne suffit pas à déclencher une répression quant au quant au juges pénal. Euh même si le le favoritisme a un ressort euh qu'on présente quelquefois comme automatique, euh le juge, ça a été l'objet de plusieurs euh réponses parlementaires euh non euh détaillées. le juge est prudent et si le responsable public montre qu'il a fait des comparaisons, même si ça prend pas la forme de trois devis en forme, ça sera un élément à décharge.

Si vous avez Oui. Oui. Il faut bien voir que que en réalité ce délit qui nous préoccupe est un délit qui est qui est qualifié de délit obstacle.

C'est un délit qui dans l'esprit des parquets est plutôt le moyen maintenant de s'imisser dans certains dossiers pour essayer éventuellement de détecter des faits d'atteinte à la probité. Vo voilà au fond euh l'argument que les parquets peuvent mettre en avant pour utiliser des poursuites dans ce domaine ou en tout cas pour mener des enquêtes préliminaires euh dans euh dans ce domaine. Et et donc il est il est clair que ce n'est pas évidemment ce type de politique pénale qui amène des condamnations de masse.

Encore une fois, vous l'avez peut-être vu dans le rapport, je crois qu'en 2023, il y aurait eu 16 condamnations pour favoritisme, ce qui est tout de même très peu. Je vous permettez je rajoute quelque chose. Vous, on a parlé essentiellement du favoritisme.

Très souvent, le responsable est pris à la fois par prise illégale d'intérêt et favoritisme. Ces infractions ne se substituent pas, elles se cumulent souvent. C'est pour ça que je voudrais pas euh euh que cette séance se termine sans que on est insisté sur parallèlement au favoritisme don que j'ai décrit tant dans les mesures qu'on propose nécessité impérieuses que dans les pistes de réflexion avec l'élément intentionnel. la prise illégale d'intérêt qui est qui est dynamique, on le sait, on a trois mesures importantes.

J'ai le la suppression de la prise illégale d'intérêt public serait une un peu une petite révolution par rapport à la même par rapport à l'ingérence ancienne. Deuxièmement, le motif impérieux d'intérêt général et troisièmement le le texte de du code pénal sur la prise illégale d'intérêt dit actuellement incrimine tout ce qui serait de nature à compromettre l'impartialité ou l'indépendance du décideur. Nous proposons de supprimer de nature pour remplacer de nature à compromettre par compromettant.

Alors là, les spécialistes comprennent très bien la portée de notre de notre remarque. Tout ça pour dire que c'est volontairement que nous n'avons pas fait de proposer de grands renversements des idoles parce que nous savons que 3 ans après, il y aurait une nouvelle loi qui redurcirait. Mais ces mesures euh modestes euh quand on les rapproche, celle sur le favorit, celle générale sur l'autorisation ou la référence à une prise de position administrative dans notre monde de circulaire, ça signifie quelque chose.

Et troisièmement, ces retouches de prise illégale d'intérêt, il nous semble que on serait sur la dans la bonne direction. Je vous remercie beaucoup. Vous avez parlé de de mesures modestes, mais nous nous considérons et c'est tout l'objet aussi du rapport que nous rendrons d'ici la fin du mois de juin ou début du mois de juillet que l'enjeu dans cette matière très singulière de la commande publique, c'est de proposer des pistes d'action très opérationnelles, très concrètes.

C'est ce que vous avez fait aussi à travers votre rapport et nous tenons à vous en remercier. Petit mot de conclusion, vous nous avez dit avoir entendu beaucoup d'élus locaux. Ce qui vous a d'une part peut-être le plus surpris ou étonné et ce qui vous a le plus frappé en terme d'attente, de préoccupation, d'inquiétude de de la part des élus ?

Euh si je commence par le second la seconde question, euh l'inquiétude euh elle est commune aux élus, y compris aux élus euh non pas de grande collectivité ou de grande euh groupement de collectivité et aux fonctionnaires type préfet, sous-préfet et cetera. C'est la solitude de la responsabilité. Et nous avons des développements importants que je ne détaille pas en pas le temps euh sur l'accompagnement.

Euh vous avez vu que le le conseil les juges, le Conseil d'État a rappelé que devant la la justice financière, il y a pas de protection fonctionnelle parce que c'est pas pénal et cetera. Toute personne qui et celui qui vous parle connaît la chose s'est retrouvé devant la dis budgétaire sans conseil avec une administration qui quelquefois n'est plus celle qu'il sert au moment parce qu'au moment où il est incriminé il est parti pareil un élu il a pu ne pas être réélu donc l'administration a moins d'énergie à le soutenir. Donc ça pour nous c'est absolument important.

Donc nous avons des propositions d'élargissement de l'accompagnement pas seulement sur la protection fonctionnelle mais l'assistance, l'accès à des archives pour se justifier quand on sait que l'institution que l'on servait que ce soit une collectivité territoriale ou l'État sera là. Évidemment si vous avez fait une faute personnelle, je je je n'y fais même pas allusion. Là, vous passerez devant le juge pénal, c'est normal. mais que vous avez géré au mieux que vous pouviez, vous avez fait une erreur ou que et bien ça peut changer les choses.

Donc je voulais vous dire ce point et quant à ce qui nous a surpris, c'est ça que vous euh ben on a quand même un un problème important de recul devant la prise de responsabilité. euh le précautionnisme euh que je ne critique pas, que je comprends, qui quiconque se trouve dans cette situation euh a tendance à à reporter une décision ou à la préparer pour que son successeur euh la mette en œuvre ou où il y a 1000 manières de reculer et de ne pas prendre de disposition. Alors qu'il nous semble qu'on est dans un pays où la règle a toujours su se ce se a toujours su être interpréter avec euh ce qui était le titre de l'ouvrage de dédié au président sauvé.

Qu'est-ce que le bien commun ? Et dans ce livre d'un bien commun, il y a une série de contributions et déontologie publique et bien commun qui trop embrasse malé train. Et c'est pas un hasard que dans cette dans cette dans ce texte qui n'est pas du tout de moi, il est cité le 4321 comme technique beaucoup trop invasive et trop dynamique.

Donc il y a toute une perception dans la République qui dit que cette conciliation doit être un axe de politique pénale et de politique tout court. sont rassurants. Mais dans la vie tous les jours, j'ai l'impression qu'il y a une génération de de juges qui qui tapent sur les élus beaucoup plus sans interprétation comme vous le faites.

J'ai c'est mon sentiment. J'ai quelques cas comme ça où vraiment ça m'a surpris de des jugements sans prendre en compte justement les les différentes appréciations que vous avez donné. sans prendre en compte le non enrichissement euh le droit à l'erreur, le fait que que la secrétaire générale de mairie n'a pas fait son travail non plus parce qu'elle voit pu prévenir le maire quand même de que que 3 x 400 ça fait 120000 donc il devait passer un marché euh différent plutôt que de passer chaque année c'estes 40000 voilà c'est moi c'est je j'ai pas la même vie si vous voulez je monsieur le rapporteur je conteste pas ce que vous dites c'est justement pour ça que j'ai accepté de faire ce rapport parce que ce rapport c'est un coût de phare, un appel de phare aux autorités pour dire la situation n'est pas satisfaisante.

Quand dans une petite commune, j'ai parlé avec la sénatrice présidente de l'association des maires, il y a une soirée, une fête comme il y en a toujours que la fête a été décidée en centre-ville parce qu'il y avait un cours d'eau tout près mais que le maire ne dispose pas de 50 gardes de champ et qu'au cours de la soirée une mère qui a peut-être un peu pris des boissons et cetera pousse son landau, tombe dans la rivière, on on tire la mère mais on ne tire pas le bébé. euh le maire a été euh euh mis en cause pénalement et ça euh ça a suscité une volée de de boucliers, une levée de bouclier de dans le le département. Je me je ne me prononcerai jamais sur une décision de justice que je respecte.

Il y a l'appel et cetera. Donc ce cas-là n'est pas clos. Mais euh euh je suis un des auteurs de la loi Fauchon Guigou sur les les infraction non intentionnelle.

J'ai participé aux travaux préparatoires et nous sommes arrivés à un équilibre quand même. Tous les élus et les responsables que nous ont vu nous ont pas proposé de modifier l'équilibre de Fauchon Guigou. Donc je pense qu' il est possible de trouver un meilleur équilibre.

Il y avait un avant la loi Fauchon Guigou pour les infractions non intentionnelles et un après et ben je souhaite que pour les infractions intentionnelles comme le favorit il y ait un avant de notre modeste rapport et un après monsieur le sénat en effet il y a peut-être eu des jugements qui sont excessivement sévères mais je réinsiste sur le fait que les textes sont peut-être trop vagues, trop généraux et aboutissent à ce type de jurisprudence. Donc si l'on veut qu'en matière d'enrichissement en matière de favoritisme, on ne prévoit l'incrimination que dans l'hypothèse où il y a enrichissement personnel ou un avantage qui enrichit quelqu'un, écrivons-le dans le texte. Sommes pas allés jusque là.

Oui oui oui. Non non mais non mais ça pourrait être une solution ou alors il pourrait y avoir des gradations aussi de sévérité dans les textes de avec des sanctions modulées en fonction ça mais nous sommes pas allés jusque là parce que même sans enrichissement personnel pour l'ordre public économique et politique il nous semble que il peut y avoir des des coups d'arrêt à donner même sans enrichissement personnel. Je vais être honnête avec vous pour Il y a aussi le fait un mot qui est et probablement qu'il y aurait des nuances entre nous au sein même de la commission.

Il y a un un un point important dans le rapport, c'est euh un un mot, il est proposé quelque part de renoncer à la notion de mise en examen. Or, c'est vrai que dans la rivalité politique, faire en examen un concurrent et et tout de même un aboutissement qui peut être visé par par certains. Donc il est serait proposé de revenir sur cette notion de mise en examen, de la limiter au cas strictement nécessaire et de ne avoir recours qu'à la notion de témo insisté qui pourrait être peut-être pour les personnes mises en cause moins humiliantes qu'une mise en examen.

Voilà. Voilà. Et ça, cette proposition elle vaut pour tous les citoyens, pas seulement pour les décideurs.

Je vous ai dit qu'on a des propositions à champ variables parce que on ne pourrait pas faire bénéficier de cette limitation de la mise en examen que les décideurs publics. C'est une mesure dont les décideurs publics bénéficieraient mais aussi l'entrepreneur ou voilà. Messieurs les présidents, au nom de notre commission d'enquête, nous vous remercions très chaleureusement pour vos propos. euh vos interventions, le rapport que vous avez réalisé, sachez qu'il nourrira les travaux et le rapport que nous rendrons d'ici la fin du mois de juin.

Nous nous permettrons, le cas échéant, de revenir vers vous si nous avions besoin d'éclairage complémentaire et si de votre côté vous souhaitiez prendre l'initiative de nous communiquer des points d'alerte complémentaires ou des retours d'expérience au long de vos éminentes carrières, n'hésitez pas à le faire. Merci encore messieurs.